柳苏
无论在普通法和大陆法中，公权力（publicpowero r statepower）的执行必须严格按照法律授权来履行，法无授权不可行；而私权利的行使，法无禁止即自由──这是公权力与私权利的最大区别。公权力是政府权力或公共权力的总括，是对于行政机关、立法机关、司法机构等而言，公权力法无授权不可行的原则意味 ：第一，法无明文规定的公权力不得行使；第二，违反立法目的和精神行使的公权力亦属违法。基本法的许多条文，都规定了中央对特区的授权，有的是一般性授权，有些是具体的授权。香港法院和立法会必须严格按照基本法行使职权，并严格遵守基本法无授权不可行的原则。
香港法律界和司法界排斥人大释法
检视如何完善与基本法实施相关的制度和机制，比较突出地涉及香港的司法机构和立法机关。国务院港澳办副主任张晓明题为《丰富“一国两制”实践》文章批评：“某些人以普通法制度下解释法律由法院负责为由，排斥全国人大常委会解释基本法的权力，甚至危言耸听地攻击全国人大常委会释法损害香港的司法独立，至今仍在宣称特别行政区法院有权判决全国人大常委会的有关解释和决定违法。”实际上，贯彻基本法在司法方面出现的问题相当棘手，这主要体现在排斥人大释法和越权行使所谓“违宪审查权”两方面，并由此造成“司法独大、法官治港”的畸形现象。人大释法是完善与基本法实施相关的制度和机制的最后和最关键环节，但却一直受到香港法律界和司法界抵制。1999年1月29日的吴嘉玲案，是回归后第一个居港权案，终审法院裁定港人所有内地子女可享有居港权，引发了可能酿成160多万内地移民涌港的严重危机。如此判决，已经违反了基本法有关居留权的立法原意，偏偏法官意犹未尽称：“法院必须具有司法管辖权，去审核全国人民代表大会及其常务委员会的行为，以确保这些行为符合基本法。”由此引发北京关注，北京通过多名“护法”批评将香港法院凌驾于全国人民代表大会及其常务委员会的违宪观点，迫于政治压力，终院应律政司要求就判词进行“澄清”，却强词夺理称其判词“并没有质疑全国人大常委会根据基本法第158条所具有解释基本法的权力”，“也没有质疑全国人大及人大常委会依据基本法的条文和基本法所规定的程序行使任何权力”。1999年6月26日人大第一次释法，指出在出生时父或母都未成为香港居民的人士没有居港权，化解了香港迫在眉睫的人口危机。15年来人大四次释法，一次是全国人大常委会主动释法，另外两次是由行政长官请求、经由国务院向全国人大常委会提案而启动的，属于被动释法。唯有2012年6月，香港终审法院破天荒，就刚果案中的疑难问题，主动提请人大常委会释法。纵观四度释法，避免无谓争拗，弥合社会裂痕，可谓释疑止争，利大于弊。尽管全国人大常委会态度审慎克制，不遇重大问题，不到关键时刻，不会轻易采用。但人大每一次释法，都在香港引起强烈震动。维基解密披露，人大第一次释法后，终审法院5名常任法官曾考虑集体辞职抗议，最终因忧虑新委任法官可能缺乏独立性未果。公民党的大状律师还演出一幕幕挑战全国人大宪制地位的闹剧，他们两次导演穿黑袍反释法游行的闹剧，大呼“英国的法治已死”。他们攻击人大释法“动摇香港百年来的法治基础”，“产生灾难性后果”云云。他们的目的，是企图彻底否定中央对香港的司法主权。
香港法院挑战中央司法主权
人大释法包含中央对香港的司法主权意涵，对基本法涉及中央与特区关系事务的条文，香港法院没有最终解释权，这一点对中央政府在香港行使主权非常重要。由于人大释法一直受抵制，由此衍生的另一个严重后果是，对基本法涉及中央与特区关系事务的条文，除了刚果案外，香港法院并没有按照基本法规定提请人大解释，甚至违反人大已经解释过的有关条文。比较典型的是2001年7月的“庄丰源案”，此案令父母皆非港人者，只要在香港出生，就可以取得香港永久居留权，是次判决令大量内地“双非”孕妇涌港产子，对香港医院的妇产科、儿科、母婴健康院以至未来的人口政策和社会福利造成严重影响。其实，“双非”问题人大已释过法，终审法院对“庄丰源案”的判决违反人大已经解释过的有关条文。在“庄丰源案”判决翌日，人大法工委负责人乔晓阳已公开指出：“该判决与全国人大常委会的释法有不尽一致之处。”明报的专栏文章则认为：“2001年终审宣判的庄丰源案，是终审法院对人大常委会1999年第一次释法推翻其居留权裁决的‘报复’，颇有点‘你做初一、我做十五’的政治意味。”居留权属于中央的主权权力，目的是保障香港繁荣稳定。但回归以来，香港法院屡次在居港权问题上挑战中央的主权权力，例如香港法院判决外佣有居港权，再为香港制造一场人口危机，对香港劳工、综援、福利、医疗、房屋等将造成重大冲击。香港法院指《入境条例》第2（4）（a）（vi）条有关“外佣不被视为通常居于香港”违反基本法，恰恰违反了基本法立法原意，《入境条例》中“外佣不被视为通常居于香港”的限制，出自基本法第24条第2款的立法原意，其立法原意来自1996年8月10日全国人大香港特区筹委会通过的《关于实施香港基本法第24条第2款的意见》，有关意见已被人大释法肯定。2 0 0 8年美国一个对冲基金入禀香港法庭，声称因刚果民主共和国欠债未还，要求禁止中国中铁公司将逾2亿美元的采矿入场费付予刚果，应将该款截留给美国基金用作抵债。原审法官驳回基金要求，嗣后基金不服上诉，2011年2月上诉庭竟然推翻原审法官判决，判美国基金胜诉。期间外交部驻香港特派员公署，曾两次发信重申中国的立场是奉行“绝对豁免权”原则，但香港法院仍然将外交部所发表的中央立场置若罔闻，只是在公署第三次发信后，终审法院才提请人大释法，而且仅以3比2多数裁定。对于香港法院一度有损国家利益的裁决，连国际舆论也感惊讶：“北京在非洲穷国用基本建设投资，换取自然资源的战略，引起了外界，尤其是西方竞争对手和非政府组织的担忧。但它或许未曾料到，对中国雄心构成严重挑战的，竟然是香港上诉法庭！”此外，香港高等法院推翻两份环评报告，一度“叫停”港珠澳大桥香港段工程，不仅导致香港经济发展严重受阻和天文数字的损失，还蕴含对国家规划的挑战，因为港珠澳大桥是列入国家“十二五”规划的重点工程。
形成“司法至上”“法官治港”局面
十六世纪法国法学家博丹（Jean Bodin）在其著名的《国家六书》（Six livres de la rdpublique）中，主权被明确界定为“国家的绝对和永久的权力”，在其所列举的诸多主权权力中，终审权被明确的列为第四项主权特权。霍布斯（Thomas Hobbes）在其名著《利维坦》（Leviathan）中采取了跟博丹类似的思维，将主权设定为绝对权力，并坚持包括司法权在内的主权权利都不能分割，不能转让。由此来看，基本法设置的解释机制使全国人大常委会对基本法的解释权，只构成“最低限度的司法主权”。但香港回归以来，香港法院往往没有尊重中央对香港“最低限度的司法主权”，没有尊重人大常委会的立法解释优于香港法院的司法解释，这是完善与基本法实施相关的制度和机制不可回避的问题。香港法官动辄以“言论自由”、“通讯自由”、“男女平等”、“出入境自由”等理据行使所谓违宪审查，判决错综复杂的社会、经济和政治问题，无形中鼓励了一些人利用这些“大帽子”来挑战法律，控告政府，而且胜算大增。客观上，也可能形成“司法至上”、“法官治港”局面。如何进行司法自我约束，防止“司法至上”、“法官治港”，对本港司法机构是一个宜审慎对待的探索过程。世界上一些由司法机关行使违宪审查权的国家和地区，违宪审查权的内涵不同，有狭义和广义之分。狭义的指法庭审查立法机关或行政机关制订的法律、或根据这些法律实施的行政措施是否合宪。广义的指法庭可以审查社会上一切行为的合宪性。回归后，本港法庭已在行使包括狭义和广义在内的“违宪审查权”。
基本法未授予香港法院“违宪审查权”
从回归后香港法院行使“违宪审查权”的情况看，可发现若法官动辄以“言论自由”、“通讯自由”、“男女平等”、“出入境自由”等“大帽子”来进行违宪审查，无形中鼓励了一些人利用这些“大帽子”来挑战法律，控告政府，而且胜算大增。难怪不仅“长毛”之流形形色色的政客，频繁地用这些“大帽子”来寻求司法复核，甚至流风所及，连破产管理署这样的政府部门，以及地位崇高的专业人士，也亦步亦趋。看来香港诸多“天堂”美誉中，似还可加上“司法复核天堂”之称。终审法院前首席法官李国能在20 06法律年度开启礼上强调，法庭并不能就现代社会所面对的任何一项政治、社会及经济问题提供解决方案，更不可以就这些问题提供万应良方。李国能作出了一个中肯、深刻的论述。的确，香港一向的司法传统，法庭对本身权力相当抑制，亦尽量避免介入政治及政府的行政当中，这种对司法权力的戒心是优良的传统，也是香港司法独立的重要元素。本港一些法律学者认为本港法庭有违宪审查权，另外一些法律学者则认为基本法无此规定。一些法律学者还认为英国没有违宪审查是因为其奉行“议会至上”，香港没有违宪审查是因为特区体制是行政主导。有关的争论孰是孰非，迄无分晓。但是，很明确的是，基本法并没有授予香港法院“违宪审查权”，法无授权不可行，香港法院行使包括狭义和广义在内的“违宪审查权”，是明显的越权。
行政权力受到立法扩权挑战
港的政治体制实质上是一种行政主导体制，这是在港英管治时期被证明行之有效的体制，所以基本法对行政长官和特区政府的权力配置存在重大倾斜，行政、立法和司法其实是一种互相制衡重在配合的体制，如基本法第72条规定政府的议案优先列入议程，第74条限制立法会议员的提案，还有议案的分组表决机制等，都是为了构建行政主导体制所设计的。然而回归后，政治体制的实际运作与制度设想之间存在重大反差，行政权力不仅受到司法扩权挑战，而且受到立法扩权挑战，特区政府日益陷入管治困境。反对派全面围攻行政长官梁振英及其领导下的新一届特区政府出现新的动态，即在搞街头政治的同时，在立法会内倒梁，反对派以“三部曲”方式，即提出不信任议案、引用《特权法》调查、以及弹劾议案来推动倒梁逆流。反对派在立法会内倒梁，并非只针对梁振英个人，而是要制造宪制危机，企图围剿中央坚定支持的特首梁振英，瘫痪特区政府施政，并打击和震慑立法会的建制派议员，向整个爱国爱港阵营和中央挑战。反对派在今届立法会会期刚开始，已经接连向新政府官员及行会成员提出不信任动议，先有针对教育局局长吴克俭及发展局局长陈茂波，继而有行政会议成员林奋强，并针对特首提出不信任动议。但是，基本法第七十三条列明立法会十项职权中，并没有一项赋予立法会可对特首、政府官员和公职人员提出不信任动议。因此，民主党提出不信任特首动议违反基本法。基本法是一部授权法，中央没有授予立法会提出不信任动议的权力，立法会议员越权使用这项权力，明显违反基本法。
动用特权法调查特首明显越权
公民党党魁梁家杰及工党主席李卓人要求内会讨论动用特权法调查梁宅僭建事件，这不仅是企图滥用特权法，而且违反基本法。特权法于1985年制定。当年特权法立法时，已有不少意见指其权力及范围太大，如同没有限制。但由于立法会的监察功能需有调查权力，兼且一般意见认为议员不会随便滥用权力，因此权限的问题没有引起太大重视。但近年来，立法会动辄亮出特权法的“尚方宝剑”，出现权力过大和滥权等问题。虽然立法会属下委员会具有特定对象的调查权，但是基本法第48条第（11）项规定，行政长官“根据安全和重大公共利益的考虑，决定政府官员或其他负责政府公务的人员是否向立法会或其属下的委员会作证和提供证据”，该规定间接体现了立法会或其属下的委员会的调查权，但被调查的对象被局限在行政长官决定的“政府官员或其他负责政府公务的人员”，并不包括行政长官本人，因此，反对派议员要求内会讨论动用特权法调查梁宅僭建事件，是明显的越权行为。
弹劾特首是蓄意将矛头指向中央
基本法第73（9）条订明，启动弹劾机制，首先要有立法会四分一的议员联合动议，指控行政长官“有严重违法或渎职行为而不辞职”，动议经立法会(分组点票)通过，委托终审法院首席法官组成调查委员会，就动议所载列的指控进行调查，并向立法会提出报告。若委员会认为有足够证据构成议案所提的指控，则立法会以全体议员三分之二多数通过，才可提出弹劾案，报请中央决定。若成功启动弹劾，即有法律上的后果，牵涉司法机关介入，影响整个特区政府的运作和整个特区的管治，因为涉及的是特区政府的首长，更须由中央出手。所以《基本法》第7 3 ( 9 ) 条之下的弹劾机制， 程序严格，并要求有广泛的社会共识支持。梁宅僭建是无心之失，事件并不涉及诚信问题，更与“严重违法或渎职行为”风马牛不相及。而且，梁振英一直本 开诚布公的态度从严处理，显示出负责任的态度。反对派议员却要启动弹劾梁振英的议案，这根本是胡搅蛮缠，而且是蓄意将矛头指向中央。
必须挫败反对派的倒梁阴谋
司法扩权与立法扩权，症结在香港有人抱住“剩余权力”不放。基本法起草期间，有人就认为，香港特区带有联邦制色彩，享有“剩余权力”，除了国防、外交以及基本法列明是中央的权力之外，其余统统都归属香港特区。在香港回归后，不但依然有如此主张者，而且也有如此行使者。但是，香港特区的高度自治权来自中央的授权，中央授予香港特区多少权，特区就有多少权。对高度自治范围内没有明确的权力，中央还可以授予，但基本法没有授权的权力，香港法院和立法会不得行使，不存在所谓的“剩余权力”的问题。梁振英及其领导下的新一届特区政府，正处于香港历史上一个关键的时期。香港能否抓住机遇，借助十八大提供的巨大空间和机遇，解决香港的深层次问题并再创辉煌，关键在于梁振英能否正常和有效施政。基本法规定，行政长官是香港特区的首长，也是特区政府的首长。基本法还规定行政长官要向中央负责，国家对香港的方针政策，是通过行政长官带领香港各界人士来贯彻落实的。十八大报告强调对行政长官的“坚定支持”，明确是由行政长官带领香港各界人士落实中央对香港的总体要求，表明了中央对梁特首的高度信任和支持，值得香港各界人士特别是建制派议员高度重视。建制派议员必须站稳政治立场，旗帜鲜明地坚决挫败反对派的倒梁阴谋。
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